Novidades na exclusão do SIMPLES.

Um fato que me tem chamado muita atenção, ante a festa ainda muito celebrada pela Medida Provisória 252/2005 - a chamada "MP do bem" - é a pouca divulgação de alterações de importantes questões na exclusão do regime do SIMPLES.

A lei 9.317/1996, em seu artigo 9º, estabeleceu algumas restrições para que a empresa possa gozar do regime simplificado de pagamento de tributos. São elas:

I - na condição de empresa de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais);
II - na condição de empresa de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais);

III - constituída sob a forma de sociedade por ações;
IV - cuja atividade seja banco comercial, banco de investimentos, banco de desenvolvimento, caixa econômica, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidora de títulos e valores mobiliários, empresa de arrendamento mercantil, cooperativa de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidade de previdência privada aberta;
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis;
VI - que tenha sócio estrangeiro, residente no exterior;
VII - constituída sob qualquer forma, de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;
VIII - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no país, de pessoa jurídica com sede no exterior;
IX - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. 2° ;
X - de cujo capital participe, como sócio, outra pessoa jurídica;
XII - que realize operações relativas a:
b) locação ou administração de imóveis;
c) armazenamento e depósito de produtos de terceiros;
d) propaganda e publicidade, excluídos os veículos de comunicação;
e) factoring;
f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
XIV - que participe do capital de outra pessoa jurídica, ressalvados os investimentos provenientes de incentivos fiscais efetuados antes da vigência da Lei n° 7.256, de 27 de novembro de 1984, quando se tratar de microempresa, ou antes da vigência desta Lei, quando se tratar de empresa de pequeno porte;
XV - que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
XVI - cujo titular, ou sócio que participe de seu capital com mais de 10% (dez por cento), esteja inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
XVII - que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei;
XVIII - cujo titular, ou sócio com participação em seu capital superior a 10% (dez por cento), adquira bens ou realize gastos em valor incompatível com os rendimentos por ele declarados.

Inicialmente, a lei, por força de seu inciso II do art. 15, previa que a exclusão do SIMPLES deveria surtir efeitos a partir da ocorrência das hipóteses previstas nos incisos III a XVIII do art. 9º.

Pois bem, esse dispositivo gerava muita polêmica, pois, em princípio era extremamente prejudicial ao contribuinte, que realizava operações acreditando estar enquadrado no SIMPLES, recolhendo o tributo na forma deste sistema, e, passados alguns meses, chega à sua porta a Administração Tributária, e lhe autua, sustentando que ele não deveria pertencer ao referido regime, tendo que recolher os tributos na forma comum desde o primeiro fato gerador após o fato que a tornou inapta ao regime simplificado. Há uma forte discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da inconstitucionalidade desse dispositivo, pois ele estaria ferindo o princípio da irretroatividade da lei tributária, previsto no art. 150, inciso III, alínea "a" (julgados nesse sentido: Apelação Cível 199938000020850, TRF 1ª Região, p. 03/09/2004; Agravo de Instrumento nº 200403000518170, TRF 3ª Região, p. 02/03/2005).

Com o advento da Medida Provisória 252, por força de seu art. 32, o inciso II do art. 15 da lei do SIMPLES foi alterado, de modo que os efeitos da exclusão, na constatação das hipóteses previstas nos incisos III a XIV e XVII a XIX do art. 9º da lei do SIMPLES, passem a ocorrer a partir do mês subseqüente ao da ciência da declaração de exclusão, e não mais do fato que a ensejou.

Na mesma oportunidade, foi incluído o inciso VI ao art. 15, que prescreve que, constatadas as hipóteses previstas nos incisos XV e XVI do art. 9º, os efeitos da exclusão ocorrem a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência do ato declaratório de exclusão.

Isso significa que o contribuinte não será tributado na forma comum, a partir do fato motivador da exclusão, o que certamente encerra com a discussão já mencionada. Certamente, as referidas alterações representam um avanço na legislação do SIMPLES. Corrigido o erro da redação original da lei, a União estará evitando ações judiciais, e o contribuinte não estará sendo pego de surpresa, podendo programar suas finanças para suportar a exclusão do sistema.

A lei do SIMPLES ainda não está perfeita. A vedação ao parcelamento comum ainda é um dos maiores problemas que as empresas inscritas no SIMPLES enfrentam, e isso dificulta a sua recuperação. Mas a alteração quanto ao início dos efeitos da exclusão já é um grande passo para o aperfeiçoamento da lei. E ainda, talvez a referida alteração aqui discorrida seja muito mais importante para o Brasil, que os demais incentivos alardeados, constantes na “MP do Bem”.

Hipoteca entre Banco e Construtora não produz efeitos perante o adquirente.

A súmula 308 do STJ, publicada em 25/4/2005, coloca uma pedra na discussão que envolve a eficácia das hipotecas em face dos adquirentes de unidades imobiliárias, instituídas pela Construtora e Instituição Financeira. Prescreve o referido enunciado: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Muito se discutiu nos tribunais a respeito desse tema, com inúmeras teses diversificadas, que se fundamentavam em variados dispositivos, seja do CDC, Código Civil e legislação pertinente. Entretanto, o entendimento sumulado, que nos parece o mais razoável diante de todos os já vistos na praxis forense, baseia-se na lei 4.864/1965, mais precisamente em seu artigo 22 e parágrafos.

A lei nº 4.864/1965 surge para criar medidas de estímulo à Indústria da Construção Civil, complementando a Lei de Incorporações, diante da insuficiência da legislação da época (Código Civil, Código Comercial e a própria Lei das Incorporações), estabelecendo um sistema economicamente harmônico, havendo atuação com boa-fé pelas partes.

A referida lei, em seu artigo 22, estabelece que os créditos abertos para a construção “poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado”. Pois bem, a partir deste momento, há completa previsão legal do incorporador em obter empréstimo com Instituições Financeiras para fomentar a edificação de empreendimentos, pactuando que a garantia do mútuo seja os créditos provenientes da venda do imóvel – ou seja, o saldo devedor entre o adquirente do imóvel e a Construtora.

Os parágrafos 1º e 2º deste mesmo artigo 22 são bastante claros, no sentido de que, caso a Construtora não honre as obrigações oriundas do mútuo, pode a Instituição Financeira notificar os compradores do imóvel para que estes paguem suas parcelas diretamente ao banco.

Tais dispositivos têm o único interesse em preservar a segurança das relações comerciais no âmbito da Indústria da Construção Civil, pois cria um sistema vantajoso para as três partes, tendo em vista que para a Instituição Financeira, além de possuir um meio extremamente simples para se sub-rogar nos créditos da Construtora (que no mais das vezes reside na simples expedição de Aviso de Recebimento para o adquirente, informando-lhe que a partir daquele momento ele deverá quitar as suas parcelas mensais de sua unidade diretamente ao banco); seu crédito ainda possui preferência perante todos os demais. A vantagem criada para as Construtoras reside no fato de que, existindo um sistema de garantia de mútuo financeiro tão eficiente quanto este, os juros cobrados pelos bancos são menores, e o crédito possui uma maior acessibilidade. Por fim, a lei também privilegia os adquirentes, pois é criada a possibilidade do financiamento de suas unidades diretamente com a construtora, e principalmente, a certeza de que ser-lhe-á outorgada a escritura definitiva de compra e venda do imóvel, e a sua unidade estará desgravada de qualquer ônus real.

Entretanto, diante da ausência de regulamentação legal, até o presente momento, alguns bancos agem de forma contrária ao enunciado legal, causando completo tumulto no sistema.

É sabido pela sociedade que o mercado da Construção Civil passa por uma das maiores crises da história. Com a redução do poder aquisitivo da população, principalmente a de classe média, e a dificuldade de captação de crédito no mercado financeiro, a maioria das construtoras vem encontrando dificuldades para honrar suas obrigações, principalmente as de natureza trabalhista e tributária. Isso porque a comercialização dos imóveis foi extremamente prejudicada, e a receita das construtoras foi bruscamente reduzida.

Com isso, o faturamento das construtoras geralmente se esgota no pagamento das obrigações tributárias e encargos trabalhistas. Assim, as Construtoras honram tardiamente (quando honram) os empréstimos com os bancos, e tardiamente outorgam a escritura para os adquirentes dos imóveis.

Prevendo esta situação, é que a lei nº 4.864/1965, em seu artigo 22, determina que o mútuo concedido pelas Instituições Financeiras deve ser garantido pelos créditos provenientes do imóvel, pois, como dito, havendo inadimplência da Construtora com o Banco, este pode notificar o próprio adquirente para receber as parcelas do imóvel, conforme prescreve os dois parágrafos do artigo 22:

“§ 1º Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até a final liquidação do crédito garantido.

§ 2º Na cessão parcial referida neste artigo, o credor é titular dos direitos cedidos na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicações ao adquirente da unidade habitacional, exigir, diretamente, o pagamento em cada prestação da sua percentagem nos direitos cedidos”.(original sem grifo)

Pois bem, a lei busca a proteção dos adquirentes, que são terceiros de boa-fé nesta transação comercial. Entretanto, pela inércia dos bancos em não notificar os adquirentes para pagarem diretamente à Instituição Financeira, acabam tumultuando um sistema que funcionaria perfeitamente.

Esta inércia é estrategicamente utilizada pelas Instituições Financeiras, pois coíbem a construtora a quitar o mútuo de forma ilegítima, diante do clima de instabilidade criado entre a construtora e seus clientes, que geralmente ligam para a empresa falando desaforos aos funcionários (com uma significativa parcela de razão), fazendo ameaças, e muitas vezes ingressando com ações na justiça.

Destas ações, observamos o seguinte, dividem-se em dois grupos, o primeiro formado pelas ações de obrigação de fazer ou pela própria via executiva, pedindo que a Construtora baixe o referido ônus real e outorgue a escritura. O segundo é formado pelas ações declaratórias que objetivam necessariamente a declaração de ineficácia de hipoteca, cumulada com pedido de sua respectiva baixa e transferência do imóvel.

Quanto ao primeiro grupo, tais ações não tem tido muita sorte. Embora os juízes, por unanimidade, tenham deferido as liminares obrigando as construtoras a baixarem as hipotecas, sob penas de multas diárias que podem chegar a R$ 2.000,00 (dois mil reais) por dia de atraso, é evidente que tais construtoras não possuem ativos em seu patrimônio para quitar o mútuo e liberar a hipoteca, e assim além do ônus real não ser baixado, outra dívida cresce diariamente, que corresponde as astreintes. Ou seja, o adquirente ingressa em juízo, ganha, mas não leva!

Com base nestes resultados, uma nova tese foi elaborada, sustentando a ineficácia da hipoteca perante o adquirente, advindo da inércia da Instituição Financeira em se sub-rogar nos créditos provenientes da venda do imóvel, tendo esta apenas caráter escritural e não real, devendo ser baixada após a quitação do pagamento da unidade junto à construtora.

Com base no poder geral de cautela do juiz, previsto no artigo 461 do CPC, deve a hipoteca ser baixada independente de manifestação de vontade da instituição financeira e da construtora, por ordem judicial dirigida ao Oficial do Cartório de Registro de Imóveis competente.

É bem verdade que toda essa problemática possui a sua gênesis no fato de que a lei 4.864/1965 não regulamenta expressamente o caso do banco se negar a baixar a hipoteca por inadimplência da construtora. Mas o STJ, por interpretação sistemática, solucionou a questão ao editar a súmula 308, declarando que este tipo de hipoteca não pode produzir efeitos para o adquirente, independente de sua constituição ocorrer antes ou depois da venda do imóvel.

A inconstitucionalidade do artigo 10 da MP 232/2004, no que tange a alteração promovida no artigo 25 do Decreto 70.235.

Pode parecer perseguição, mas a minha segunda coluna novamente ataca a indigesta MP 232. Agora, o alvo é a parte do artigo 10 que reduz a competência do Conselho de Contribuintes Federal. Para os desavisados, o referido dispositivo ora mencionado, está redigido nos seguintes termos:

"Art. 10. Os arts. 2º, 9º, 15, 16, 23, 25 e 62 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, passam a vigorar com a seguinte redação:

...

'Art. 25. O julgamento de processo relativo a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:

I - às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgão de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal:

a) em instância única, quanto aos processos relativos a penalidade por descumprimento de obrigação acessória e a restituição, a ressarcimento, a compensação, a redução, a isenção, e a imunidade de tributos e contribuições, bem como ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples; e aos processos de exigência de crédito tributário de valor inferior a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), assim considerado principal e multa de ofício;'"

O Conselho de Contribuintes é um órgão atípico na estrutura do Direito Administrativo. É um colegiado formado por membros integrandes da Administração Tributária e, paritariamente, membros da sociedade com notória capacidade para a função. O Conselho é incumbido de julgar, em última instância, os recursos das decisões das Delegacias Regionais de Julgamento, em processo administrativo fiscal.. Duas de suas principais características são: julgar os processos administrativos em um lapso temporal menor que o Poder Judiciário; e prolatar decisões mais justas que as decisões das DRJs, haja vista que o corpo de julgadores daquele colegiado é heterogêneo, com participação direta de membros da sociedade, e não apenas formados por agentes públicos.

Assim, o que pretende o artigo 10 é limitar a atuação do Conselho, justamente para evitar o sucesso de contribuintes em demandas administrativas, tolhendo-lhes o direito de apresentar o Recurso Voluntário a aquele órgão. Entretanto, possuo um posicionamento juridicamente contrário a essa alteração, por entender que ela é evidentemente inconstitucional. O novo texto do artigo 25 do decreto 70.235 concede tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação equivalente, o que é expressamente vedado pelo inciso II do artigo 150 da Constituição Federal.

Tamanha é a sandice do referido dispositivo da MP, que a irracionalidade de critérios para a segmentação de quais serão os recursos a serem julgados pelo Conselho é flagrante. Vejamos, em primeiro lugar, o novo texto prescreve que a DRJ julgará em última instância os pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, redução, isenção, e imunidade de tributos e contribuições. Entretanto, permite que o Conselho de Contribuintes conheça os recursos oriundos de processos de Impugnação a autos de infração. Ora, dois contribuintes podem estar demandando administrativamente, um via pedido de restituição/compensação/ressarcimento, e o outro via impugnação a auto de infração, e tratarem de casos idênticos, os quais a fundamentação jurídica das peças processuais seja a mesma, mas o primeiro não terá o direito de recorrer ao colegiado misto, assim como terá o segundo. E qual a razão para tanto, se é que existe um motivo legítimo? Acreditamos que este não há.

No mesmo sentido segue a impossibilidade de se utilizar do RVO (Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes) em processos de exigência de créditos inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Certamente muitas pessoas físicas serão prejudicadas desnecessariamente com a medida.

Na parte em que o dispositivo prescreve que a DRJ julgará em grau de última instância os processos relativos ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples, a inconstitucionalidade, além de residir na ofensa ao princípio da Isonomia Tributária, subsiste na ignorância do artigo 170, inciso IX da Constituição, que estabelece tratamento favorecido às micro-empresas e empresas de pequeno porte. Isso tudo sem mencionar uma possível ofensa ao inciso XXXIV do artigo 5º da CF, que garante o direito de petição ao Poder Público.

Aos contribuintes que se sentirem prejudicados diretamente com a mudança, poderão apresentar um recurso voluntário contra a decisão colegiada da DRJ, que negou provimento ao pedido do contribuinte, e, no momento em que houver decisão negando o seguimento do recurso àquela corte, o recorrente deverá ingressar com Mandado de Segurança no prazo de 120 dias a partir da ciência desta última decisão. E o Poder Judiciário, que se encontra abarrotado de processos, será demandado para solucionar mais uma lide, tudo porque um certo Presidente quis assim...

Por que a Medida Provisória 232/2004 - que atualiza a tabela do IRPF - não passa de "história pra boi dormir"?

Todos nós pagamos tributos, direta ou indiretamente, todos os dias, não tem como escapar. Ao comprarmos 1 litro de leite no supermercado, pagamos de forma direta o ICMS (se você acha que não, confira no cupom fiscal), e de forma indireta todos os outros tributos que o supermercado está sujeito, pois este repassa ao consumidor final tais encargos. Cito os triviais, PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, entre tantos outros. A carga tributária no país emperra o desenvolvimento das empresas, novas contratações para os postos de trabalho, novos investimentosem maquinário, tecnologia/know how, publicidade, etc. Aliado a isso, o valor final dos produtos é demasiadamente elevado, o que dificulta a comercialização, formando aquele velho ciclo vicioso que todos conhecemos: Produto caro - Poucas aquisições - Baixo faturamento - ausência de investimentos - demissões - pequena parcela da população consumindo pouco - necessidade de aumentar as margens de lucro - produto caro. Alguns podem até discutir sobre a ordem deste ciclo, entretanto, é de senso comum em nossa sociedade que a alta carga tributária, sem o feedback estatal somente agravam a situação econômica do país.

Diante desse quadro, todos os setores empresariais e trabalhadores exigem a diminuição dos tributos, bem como a simplificação desse quebra-cabeça, de incontáveis peças, que forma o Sistema Tributário Nacional. Visando "atender" o anceio da população, o presidente Luíz Inácio Lula da Silva editou às vesperas do reveillon de 2005, a MP 232/2004 que em princípio reajusta a tabela do Imposto de Renda de Pessoa Física.

Tal reajuste é uma reivindicação antiga da sociedade. Como pode o governo federal, com o perdão da expressão, ter a "cara-de-pau" de não reajustar anualmente a faixa de isenção, as parcelas a deduzir do imposto, e principalmenteas deduções pelas despesas elencadas na lei? A omissão dos poderes competentes, em particular entendimento, afrontam desde a moralidade administrativaaté o princípio da capacidade contributiva, passando ainda pelo princípio da isonomia.

A MP 232/2004 corrige em 10% essa defasagem, passando a tabela a corresponder com os valores elencados em seu artigo 1º.

Os limites de deduções por dependentes, bem como gastos com sua instrução e a do próprio contribuinte também foram atualizados. A primeira vista, demos um importante passo no desenvolvimento jurídico-econômico-social do Sistema Tributário. Entretanto, "quando a esmola é demais, o santo desconfia". A contrapartida foi o pacote de alterações nas leis vigentes, que certamente aumentarão a carga tributária e elevarão os valores dos produtos finais. Das alterações realizadas, cito por exemplo a esculpida no artigo 11 da MP, que eleva para 40% a base de cálculo do IRPJ de empresas que optarem pela tributação sobre o lucro presumido, das prestadoras de serviço em geral, exceto as de serviços hospitalares [e das empresas que exerçam: intermediação de negócios; administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)], que vêm desempenhando um papel importante na criação de vagas de empregos nos ultimos anos.

Ademais, a referida MP aumenta a porcentagem dos tributos que devem ser retidos na fonte, diante de pagamentos entre pessoas jurídicas, feitas ao fornecedor. A maior reclamação das retenções na fonte pelos empresários, é que tal prática representa pagamento antecipado de tributos, o que diminui o capital de giro, podendo encarecer os produtos.

Enfim, o Sr. Luiz Inácio Lula da Silva está sendo, no mínimo, ingênuo em acreditar que tais mudanças na legislação trarão benefícios ao povo brasileiro, pois, se por um lado o contribuinte pessoa física encarará o leão do IRPF um pouco mais manso, por outro, será surpreendido com a alta do custo de vida, pois a produção de bens e serviços ficará mais onerosa. Portanto, essa atualização da tabela do IRPF não passa de "história para boi dormir", pois continuaremos pagando mais impostos. Em outras palavras, estamos todos no mesmo barco, mas salve-se quem puder!