Hipoteca entre Banco e Construtora não produz efeitos perante o adquirente.

A súmula 308 do STJ, publicada em 25/4/2005, coloca uma pedra na discussão que envolve a eficácia das hipotecas em face dos adquirentes de unidades imobiliárias, instituídas pela Construtora e Instituição Financeira. Prescreve o referido enunciado: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Muito se discutiu nos tribunais a respeito desse tema, com inúmeras teses diversificadas, que se fundamentavam em variados dispositivos, seja do CDC, Código Civil e legislação pertinente. Entretanto, o entendimento sumulado, que nos parece o mais razoável diante de todos os já vistos na praxis forense, baseia-se na lei 4.864/1965, mais precisamente em seu artigo 22 e parágrafos.

A lei nº 4.864/1965 surge para criar medidas de estímulo à Indústria da Construção Civil, complementando a Lei de Incorporações, diante da insuficiência da legislação da época (Código Civil, Código Comercial e a própria Lei das Incorporações), estabelecendo um sistema economicamente harmônico, havendo atuação com boa-fé pelas partes.

A referida lei, em seu artigo 22, estabelece que os créditos abertos para a construção “poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado”. Pois bem, a partir deste momento, há completa previsão legal do incorporador em obter empréstimo com Instituições Financeiras para fomentar a edificação de empreendimentos, pactuando que a garantia do mútuo seja os créditos provenientes da venda do imóvel – ou seja, o saldo devedor entre o adquirente do imóvel e a Construtora.

Os parágrafos 1º e 2º deste mesmo artigo 22 são bastante claros, no sentido de que, caso a Construtora não honre as obrigações oriundas do mútuo, pode a Instituição Financeira notificar os compradores do imóvel para que estes paguem suas parcelas diretamente ao banco.

Tais dispositivos têm o único interesse em preservar a segurança das relações comerciais no âmbito da Indústria da Construção Civil, pois cria um sistema vantajoso para as três partes, tendo em vista que para a Instituição Financeira, além de possuir um meio extremamente simples para se sub-rogar nos créditos da Construtora (que no mais das vezes reside na simples expedição de Aviso de Recebimento para o adquirente, informando-lhe que a partir daquele momento ele deverá quitar as suas parcelas mensais de sua unidade diretamente ao banco); seu crédito ainda possui preferência perante todos os demais. A vantagem criada para as Construtoras reside no fato de que, existindo um sistema de garantia de mútuo financeiro tão eficiente quanto este, os juros cobrados pelos bancos são menores, e o crédito possui uma maior acessibilidade. Por fim, a lei também privilegia os adquirentes, pois é criada a possibilidade do financiamento de suas unidades diretamente com a construtora, e principalmente, a certeza de que ser-lhe-á outorgada a escritura definitiva de compra e venda do imóvel, e a sua unidade estará desgravada de qualquer ônus real.

Entretanto, diante da ausência de regulamentação legal, até o presente momento, alguns bancos agem de forma contrária ao enunciado legal, causando completo tumulto no sistema.

É sabido pela sociedade que o mercado da Construção Civil passa por uma das maiores crises da história. Com a redução do poder aquisitivo da população, principalmente a de classe média, e a dificuldade de captação de crédito no mercado financeiro, a maioria das construtoras vem encontrando dificuldades para honrar suas obrigações, principalmente as de natureza trabalhista e tributária. Isso porque a comercialização dos imóveis foi extremamente prejudicada, e a receita das construtoras foi bruscamente reduzida.

Com isso, o faturamento das construtoras geralmente se esgota no pagamento das obrigações tributárias e encargos trabalhistas. Assim, as Construtoras honram tardiamente (quando honram) os empréstimos com os bancos, e tardiamente outorgam a escritura para os adquirentes dos imóveis.

Prevendo esta situação, é que a lei nº 4.864/1965, em seu artigo 22, determina que o mútuo concedido pelas Instituições Financeiras deve ser garantido pelos créditos provenientes do imóvel, pois, como dito, havendo inadimplência da Construtora com o Banco, este pode notificar o próprio adquirente para receber as parcelas do imóvel, conforme prescreve os dois parágrafos do artigo 22:

“§ 1º Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até a final liquidação do crédito garantido.

§ 2º Na cessão parcial referida neste artigo, o credor é titular dos direitos cedidos na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicações ao adquirente da unidade habitacional, exigir, diretamente, o pagamento em cada prestação da sua percentagem nos direitos cedidos”.(original sem grifo)

Pois bem, a lei busca a proteção dos adquirentes, que são terceiros de boa-fé nesta transação comercial. Entretanto, pela inércia dos bancos em não notificar os adquirentes para pagarem diretamente à Instituição Financeira, acabam tumultuando um sistema que funcionaria perfeitamente.

Esta inércia é estrategicamente utilizada pelas Instituições Financeiras, pois coíbem a construtora a quitar o mútuo de forma ilegítima, diante do clima de instabilidade criado entre a construtora e seus clientes, que geralmente ligam para a empresa falando desaforos aos funcionários (com uma significativa parcela de razão), fazendo ameaças, e muitas vezes ingressando com ações na justiça.

Destas ações, observamos o seguinte, dividem-se em dois grupos, o primeiro formado pelas ações de obrigação de fazer ou pela própria via executiva, pedindo que a Construtora baixe o referido ônus real e outorgue a escritura. O segundo é formado pelas ações declaratórias que objetivam necessariamente a declaração de ineficácia de hipoteca, cumulada com pedido de sua respectiva baixa e transferência do imóvel.

Quanto ao primeiro grupo, tais ações não tem tido muita sorte. Embora os juízes, por unanimidade, tenham deferido as liminares obrigando as construtoras a baixarem as hipotecas, sob penas de multas diárias que podem chegar a R$ 2.000,00 (dois mil reais) por dia de atraso, é evidente que tais construtoras não possuem ativos em seu patrimônio para quitar o mútuo e liberar a hipoteca, e assim além do ônus real não ser baixado, outra dívida cresce diariamente, que corresponde as astreintes. Ou seja, o adquirente ingressa em juízo, ganha, mas não leva!

Com base nestes resultados, uma nova tese foi elaborada, sustentando a ineficácia da hipoteca perante o adquirente, advindo da inércia da Instituição Financeira em se sub-rogar nos créditos provenientes da venda do imóvel, tendo esta apenas caráter escritural e não real, devendo ser baixada após a quitação do pagamento da unidade junto à construtora.

Com base no poder geral de cautela do juiz, previsto no artigo 461 do CPC, deve a hipoteca ser baixada independente de manifestação de vontade da instituição financeira e da construtora, por ordem judicial dirigida ao Oficial do Cartório de Registro de Imóveis competente.

É bem verdade que toda essa problemática possui a sua gênesis no fato de que a lei 4.864/1965 não regulamenta expressamente o caso do banco se negar a baixar a hipoteca por inadimplência da construtora. Mas o STJ, por interpretação sistemática, solucionou a questão ao editar a súmula 308, declarando que este tipo de hipoteca não pode produzir efeitos para o adquirente, independente de sua constituição ocorrer antes ou depois da venda do imóvel.